El nuevo articulo 5.3 de la ley concursal como medida para facilitar la refinanciación de las empresas que atraviesan dificultades financieras

Sofía Martín

La modificación operada mediante el Real Decreto Ley 3/2009 de 27 de marzo de Medidas Urgentes en Materia Tributaria, Financiera y Concursal, establece medidas para facilitar la refinanciación de las empresas que atraviesan dificultades, permitiendo por un lado que los acuerdos de refinanciación no estén sujetos al principio de rescisión (de dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso) siempre y cuando cumplan una serie de requisitos, y por otro lado, concede un respiro a las empresas, mediante una ampliación al plazo de tres meses a fin de que culminen las negociaciones previas para el acuerdo anticipado de un Convenio de adhesión, matizando su viabilidad para los casos de insolvencia actual, nunca inminente.

La insolvencia actual es aquella en la que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, en un momento determinado una sociedad se ve imposibilitada para hacer frente a sus pagos, a pesar de que posee activo o patrimonio suficiente para afrontarlos. La insolvencia inminente es cuando el deudor prevea que no va a poder cumplir, es la inviabilidad de cumplir en el corto plazo.

La norma lo que viene a permitir es el aplazamiento del cumplimiento de ese deber, en buena lógica, dada la situación actual financiera y el cúmulo de concursos que colapsan en los últimos tiempos los Juzgados de lo Mercantil.

Llegado por tanto el plazo de vencimiento de los tres meses sin haber alcanzado ese Convenio, y dentro del plazo del mes siguiente, la empresa habrá de presentar la declaración de concurso.

El efecto altamente positivo de este aplazamiento es, para las empresas, que en ese tiempo, consigan una refinanciación que les permita dejar de estar en ese estado de insolvencia actual, y por tanto continuar con el funcionamiento de la actividad de la empresa avanzando hacia el futuro.

Ahora bien, las que no consigan superar ese estado de insolvencia, se podrán ver en cierta manera beneficiadas con esa comunicación previa porque modula el deber de solicitar la declaración de concurso en plazo, lo que resulta muy relevante ante una eventual apertura posterior de la sección de calificación y la consideración del concurso como culpable por “concurso extemporáneo”.

La ley no sanciona a las empresas por tener perdidas y funcionar mal, sino por no adoptar las medidas necesarias a sabiendas de estas circunstancias. La falta de financiación puede conducir a que empresas cierren, cuando con una financiación medianamente razonable podrían superar el bache, y continuar adelante.

Los administradores de la sociedad tienen una gran responsabilidad ante una situación de insolvencia, ya que la demora en la adopción de medidas para paliar la crisis puede llevarles a que respondan con su patrimonio personal frente a los acreedores, incluso a la responsabilidad penal, con condenas por inhabilitación para el ejercicio del cargo de administrador.

En definitiva, teniendo en cuenta que las gestiones de refinanciación son muy lentas, se puede efectuar esta comunicación previa y conseguir un plazo de cuatro meses en lugar de los dos meses previstos.

Es probable que las modificaciones introducidas mediante esta Ley, se vean con el tiempo matizadas e incluso ampliadas, ya que, la celeridad para su entrada en vigor ha provocado en su aplicación ciertas lagunas, por ejemplo, ¿qué ha de hacer la empresa si supera esa insolvencia actual mediante la ampliación del plazo de los tres meses de negociaciones?, ¿vendría obligada a presentar en el plazo del mes siguiente la declaración de concurso?, es evidente que ya carecería de sentido, pero la ley no regula nada expreso en este respecto.

Sin olvidar estos efectos positivos anteriormente señalados, en la práctica nos encontramos con alguna dificultad que obedece al denominado “criterio interpretativo del Juzgador”, que en unos casos, es uno concreto y determinado y en otros, el radicalmente opuesto.

Me refiero, al hilo de lo comentado, a “la comunicación que ha de efectuar el deudor”, y los requisitos que debe reunir esta para su admisión. A priori, no existe requisito probatorio alguno en la Ley, ha de limitarse a una declaración unilateral de insolvencia y como tal, estar en vías de alcanzar una propuesta anticipada de Convenio, acogiéndose la propuesta de presentación del mismo  al  plazo de tres meses.

Aquí se plantea el problema práctico, y mientras que algunos Juzgados admiten sin más dicha comunicación, otros, por el contrario, rechazan de plano la misma al no venir acreditada por la prueba documental de la insolvencia y el esquema de las negociaciones con los acreedores para la formalización del Convenio de adhesión.

Estas situaciones no están exentas de una gran inseguridad jurídica.

Ante ello, me pregunto, si ¿pueden verse beneficiados, según la diferente interpretación judicial algunas sociedades en este caso en función del criterio de competencia territorial? Ciertamente sí, incluso por encima del principio de igualdad de todos ante la Ley.

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19 pensamiento sobre “El nuevo articulo 5.3 de la ley concursal como medida para facilitar la refinanciación de las empresas que atraviesan dificultades financieras

  1. I Landero

    Ayer me planteaba un amigo y compañero de carrera, que es Administrador único de dos Empresas, su caso «particular «, que en realidad yo veo hoy como bastante general. Sus Empresas nunca hasta ahora habían tenido ningún problema grave. Ahora están con el agua al cuello, por falta de liquidez. Una Empresa nacional, cliente suyo, no les paga una cantidad muy importante. Y esto hace que estas dos Empresas se vean en muy graves dificultades para pagar a sus proveedores, a Hacienda y a la Seguridad Social…Y para pedir aplazamiento en el pago de impuestos y de cuotas a la SS, es necesario prestar una garantía, normalmente en forma de aval bancario. Pero ningún Banco le presta hoy día ese aval a esas dos Empresas.

    Es la pescadilla que se muerde la cola. Mi amigo no quiere ir al concurso, pues quiere seguir atendiendo a sus clientes; incluso tiene en cartera nuevos clientes…

    El gran problema : los Bancos no avalan, no dan dinero.

    1. Charo

      Hola ILandero. Me imagino que tu amigo se habrá asegurado de que sus nuevos clientes son solventes. De otra forma, esos nuevos clientes no harían más que abundar en el mismo problema que hoy le aqueja.
      Un abrazo.

      1. LAREDO

        Por ahí, por ahí, que para dar crédito a cualquiera, valemos todos.

        Un saludo

    2. LAREDO

      Los bancos, estimado Sr Landero, tienen que dedicarse a financiar empresas, no a compensar a otros prestamistas que resultan impagados como tu amigo. Vamos, que no son crédito y caución.

      Tu amigo lo que debería es reflexionar seriamente sobre el hecho de un sólo cliente ponga en grave riesgo su existencia. Ahora ya sabe que dar mucho crédito a una sola empresa es algo muy peligroso. Por tanto algo no ha hecho bien.

      Es algo frecuente: en los últimos años muchos gremios en las obras, que tenían muchos clientes, se centraron en un único promotor, que ahora no les paga. Están todos en la quiebra y muchos se van a quedar incluso en la calle. No es culpa de la sociedad ni de los bancos. A los mismos gremios que han seguido trabajando para clientes diversificados no les ha pasado lo mismo.

      Un saludo.

      1. Osnofla

        Usted dice que no es problema de los bancos y cajas. Creo que los bancos y cajas, ya está demostrado, aunque hace dos años aún había quien lo negaba, decidieron cometer el error que Usted critica ahora, es decir, metieron nuestro dinero que no el suyo, son las únicas empresas que funcionan con dinero ajeno, sin riesgos, en un único sector: promoción-construcción y empresas derivadas de ellos. Siguiendo su criterio deberían haber previsto tales circunstancias. Pero ahora, son nuestros dineros los que les están salvando de sus concursos y quiebras. ¿Esto si es legal para usted? Muchas gracias y buenas tardes.

        1. LAREDO

          Yo he dicho lo que está escrito, para el caso preciso que he señalado, no lo que tú dices que yo afirmo.

          Gracias a tí.

  2. Evergetes

    La Ley Concursal que vino a sustituir a la Ley de Suspensión de Pagos –familiarmente llamada “Ley de quiebras”- creadas las dos para proteger a la Empresa ante una situación transitoria susceptible de mejorar, que han sido utilizadas en su mayoría de manera perversa, para encubrir situaciones irreversibles, solo hace que propiciar el “pasteleo” que no tiene otra finalidad que salvar de la quema a los administradores.

    Los Srs. Interventores antes y los administradores judiciales después, forman parte de lo que aquí se hadado en llamar el sistema, con verdaderos emporios en forma de oficinas dedicándose al pilla pilla de todos los intervinientes, aqui se salvan los pocos horados que hay, mientras los Srs. Jueces –a los que abruman los números cosa lógica pues hacen una carrera de letras- continúen basando sus sentencias en los dictámenes de los susodichos que se convierten de forma encubierta en parte interesada, una vez mas mal vamos con esta justicia, mediatizada por el sistema.

    Buenos días amiga@s del foro.

      1. Evergetes

        Amigo; tres contratos con clausula de salvaguardia para el caso de quiebra de uno de los socios dar por extinguida la sociedad con sus formas y procedimientos, derogados por sorpresa los articulos posteriormente por la Ley Concursal y acogiendose los socios morosos a procedimiento concursal voluntario, para finalmente ser declarados en quiebra y que costaron a la sociedad que yo representaba unos cinco mil millones por sociedad, totalizando mas de quince mil millones de las antiguas pesetas dan para mucho hablar sobre ello, aunque la palabra seria impotencia propiciada por el intervencionismo del Estado.

        Los mismos saludos para ti.

  3. Javier Ped

    Siempre que pasa igual sucede lo mismo. Me pregunto si cuando esto pase -que pasará- habremos perdido también la memoria y re-bailaremos el agua a los terroristas del sistema como si los muertos fueran de broma y las concursales un mal necesario penitencia de malos gestores que es lo que nos quieren evidenciar. Podremos perder nuestras empresas, nuestras propiedades, incluso nuestras ilusiones, pero no permitamos jamás perder nuestra memoria. Ella guarda el código garantía para que no volvamos a vernos en este cruce del camino.

  4. Socrates

    Sofía, gran análisis de la ¿Nueva? Ley Concursal de 2004, aunque ya está periclitada aun con la adición de la modificación ulterior.

    Moraleja: Ese artículo es el refugio de los que siempre han pagado a 30, 60 y No vuelvas.

    P. S.: No hay que salvar a toda costa a las empresas ineficientes y morosas. Por el interés general, hay que dejarlas que se terminen de hundir sin más clemencia y parcheamientos de la realidad.

    1. Charo

      Querido Sócrates, eso más o menos es lo que hace ya casi dos años puse en un post, y tú saliste dándome la razón. Hoy salgo yo a dártela a ti. Me encantaría recuperar lo que dije, pero en resumen es eso. Hay empresas que no merecen la pena ser salvadas. Viven de externalizar los problemas, los beneficios no, ¡claro! papá Gobierno, o sea, todos los españolitos, tenemos que salir a arreglarle los problemas creados por su propia ineficacia.
      Se empresario es como ser médico, hay que valer. Hay empresas con una gestión nefasta.
      Un abrazo.

      1. LAREDO

        Totalmente de acuerdo. Es más, ese tipo de empresas, cuando se les reclama lo que deben abonarte después de superar con creces los términos de pago, te amenazan sin rubor con el famoso concurso. Vamos, que el día que contraje las obligaciones no tenía problemas, casualmente surgieron cuando tenía que pagarte. El hecho es que la estrategia surte su efecto y el acreedor a esperar, como debe ser.

        Un saludo.

      2. Osnofla

        Por ejemplo los bancos y cajas de este País. Y los reciben salvadores los ciudadanos que están siendo crucificados. Gracias mil.

  5. miguel 128

    Esta Ley promulgada en tiempos de bonanza no ha sabido recoger los autenticos problemas que se le plantea a la empresa a la hora de presentar proceso concursal.

    Por lo tanto todas las novedades, como el art. 5.3, son parches.

    Este, el 5.3, ante la imposiblidad de negociar con la banca, sabiendo que el tiempo corre y puedas ser declarado culpable del P.C., amplia a 4 meses el llamado PRE-Concurso.

    Han tenido que ser los Magistrados de lo Mercantil, que a base de hilar muy fino e interpretar de una manera voluntariosa la Ley a favor de la empresa, puedan en contadisimos casos, salvarla del proceso de liquidacion.

    Por otra parte habria que preguntarse porque todos los procesos en Valencia son declarados fortuitos y en Barcelona , culpables. (La culpabilidad lleva implicita la responsabilidad del administrador , con lo que haya avalado o no a la sociedad, responde con sus bienes)

    Lo que voy a escribir a continuacion no es politicamente correcto, pero las recomendaciones de los propios magistrados son: ante u inminente proceso concursal, salve el administrador todo lo que pueda, porque ademas de quedarse en la calle sin ninguna proteccion, la empresa en el 99% entrara en liquidacion.

    Por lo tanto una Ley creada para protejer a la empresa en caso de insolvencia no sirve para nada , si casi la totalidad pasan a liquidacion.

    Para presentar un proceso concursal con exito, hay que haber aparcado tanto dinero que casi resulte de sinverguenzas el hacerlo y esto no es para lo que se hizo la Ley, porque es la unica manera , que despues de que los bancos cierren absolutamente el grifo, los proveedores pidan pago anticipado se tenga una minima posibilidad de salir del concurso.

    1. miguel 128

      Otra cuestion:

      Los magistrados para quitarse trabajo de encima, del que les sobra y con razon, no quieren ventas parciales de los activos.Prefieren que un solo comprador arree con todo, esto supone una depreciacion del 90% del valor de los activos y con la acumulacion de empresas en proceso concursal, con dificultad se puede sacar un 10% del valor de las cosas.

      La obligatoriedad de la dacion tenia que estar contemplada.

  6. Iñigo Gomez Bilbao

    Tema complejo este que tocas porque se convierte con facilidad en conversación de café en vez de objeto de análisis científico. Y el contenido del art. 5.3 LC (Comunicación previa), la Disposición Adicional 4ª LC (operaciones de refinanciación); y los artículos 104 y ss LC (convenio anticipado) son herramientas complejas introducidas en el ordenamiento español a raíz de la experiencia comparada (principalmente basada en el modelo alemán y también, en los últimos latigazos de reforma, tímidamente en el sistema norteamericano concretado el el Capítulo 11, del Título 11 del US Code).

    Pero esto es lo de menos. Legge ferenda el asunto de la comunicación previa ha quedado superado en virtud de borrador de anteproyecto de reforma de la Ley concursal, de 29 de mayo pasado. Se establece un nuevo artículo 5 bis en el que se determina lo que la doctrina viene afirmando frente a los juzgados de Pamplona, Córdoba, Granada y pocos más. Bastará con el Mero testimonio sin más trámite que el reconocimiento de insolvencia actual e inicio de las negociaciones tendentes a lograr una propuesta anticipada de convenio.

    También ha quedado superada la discusión sobre si transcurrido el plazo es obligatoria la solicitud de concurso. La respuesta es que si fruto de las negociaciones o por cualesquiera causas sobrevenidas, el deudor supera su insolvencia actual, no habrá presupuesto objetivo del concurso y, en consecuencia, la solicitud no será precisa.

    Pero ¿es la herramienta concursal útil en la actualidad?. Yo diría que hay casos y casos, pero la solicitud tempestiva y fundada en una buena estrategia no es negativa. La realidad es que la experiencia demuestra que el empresario acude intempestiva y precipitadamente al concurso y claro… 96% liquidaciones traumáticas (fuente INE).

    Creo humildemente que la clave está en la cultura empresarial, en los juzgados bien dotados, en la estrategia previa, en la solicitud a tiempo y, por encima de todo, en la introducción en nuestro ordenamiento de herramientas preconcursales seguras para las partes y homologadas por el Juez, al estilo de los «Prepackaged bankruptcy Plans» de la cultura anglosajona basada en la detección y tratamiento preventivo de la crisis empresarial.

    Un abrazo y ah! Ignacio, dile a tu amigo que me llame.

  7. Osnofla

    Muchas gracias, Sofía Martín.

    Una pregunta, ¿es posible que un ciudadano puede aplicarse la Ley consursal? Si es que sí, ¿qué debería hacer?

    Pregunto esto porque me parece demasiada caradura la situación de los bancos y cajas en detrimento de muchas familias que no pueden hacer frente a los pagos y cuotas, perdiendo todo, hasta lo pagado, y siendo reclamados por morosos, como delincuentes, cuando la responsabilidad civil, la penal tambi´ñen debería ser en una sociedad correcta, es de los propios bancos y cajas.

    Muchas gracias.

  8. bushido

    Lamentablemente nos olvidamos de la realidad subyacente a la «Ley Concursal».

    El dinero de hoy en día lo crean los bancos y las cajas, dinero que no debemos olvidar no es real, pero ese es otro asunto.
    En los últimos años de la economía española, si es que todavía se puede hablar así, las entidades financieras han manifestado un tremendo apetito empresarial.
    Disponiendo de toda la información comercial de una empresa, clientes, proveedores, balances, cuentas de explotación, nóminas, auditorías, planes estratégicos, etc…son dichas entidades las que definen que empresas son buenas y cuales son «malas».
    El siguiente paso es formar parte de dichas empresas y el siguiente hacerlas suyas.

    Por otra parte tenemos la otra gran lacra social de nuestros tiempos, los políticos.
    Estos también han desarrollado un gran apetito empresarial, mas exacerbado todavía que el de las entidades financieras.
    Pero con un criterio mas efímero e interesado: aparentar crear puestos de trabajo, crear actividad y conseguir votos para seguir manteniendo el trasero en el sillón.
    Los sótanos de los palacios autonómicos están abarrotados de fracasos «empresario-políticos» donde todos quedan impunes.

    Tampoco debemos olvidar que los políticos autonómicos controlan los pagos de las administraciones, la «Hacienda Pública» y la «Seguridad Social» (y sus respectivas inspecciones y sanciones…).
    Que mas mecanismos son precisos para hacer suspender pagos a una empresa que los tres anteriores, partiendo de la base de unas buenas prácticas empresariales por parte de los administradores y socios.

    Si seguimos adelante y tenemos en cuenta que los políticos son quienes establecen los administradores de las «cajas de ahorros» y otras entidades financieras…acabaremos con el asunto de las empresas públicas…totalmente ajenas a la «Ley Concursal».
    El punto siguiente es quien elige a los jueces en rangos de decisión? De nuevo los políticos.
    La trama está servida.

    Ayer aparecía un artículo en la prensa nacional que hablaba de mas de 4.000 empresas públicas con una deuda de mas de 52.000 millones de Euros.
    Siguiendo antecedentes históricos, quien va a ser responsable de dicha deuda cuando dichas empresas quiebren o sean mal vendidas por un Euro?

    Efectivamente. la «Ley Concursal» está bien denominada, es un concurso en el que los empresarios y emprendedores tenemos todas las de perder cuando, por diversos motivos, nos cortan el crédito que se desvía a empresas faraónicas de los políticos de ego desmedido que solo generan mas deuda y donde nadie resulta responsable.

    No nos perdamos en los detalles técnicos. Que la suerte nos acompañe.

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